您的当前位置: 首页 > 建筑工程 > 正文

​如何区分和认定劳务分包与专业工程分包?

2020-01-02

一、法条中的定义

建设工程施工分包现象是建设施工实践的常态,然究其严格法律概念,目前仅见于原建设部于2004年施行,2014年修改的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》,其中相关法条如下:

1.施工分包的定义

第四条:“本办法所称施工分包,是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。”

2.专业工程分包与劳务分包的定义

第五条:“房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。

本办法所称专业工程分包,是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。

本办法所称劳务作业分包,是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。”

二、劳务分包与专业工程分包的区别

1.主体不同

专业工程分包(通常简称为工程分包)发生在总承包人和专业承包人之间;而劳务分包发生在总包人或专业承包人与劳务分包人之间。

2.主体资质要求不同

《建筑业企业资质管理规定》第五条第1款规定:“建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。施工总承包资质、专业承包资质按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别,各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。施工劳务资质不分类别与等级。”

劳务分包要求劳务分包企业具有劳务分包资质;工程分包要求分包企业具有相应等级的专业承包资质。

3.标的不同

标的不同是劳务分包与工程分包之间最主要的区别。劳务分包的标的仅为工程施工中的劳务部分,其表现形式主要为包工不包料,俗称“包清工”;工程分包的标的指向专业工程的所有工作包括提供专业技术、管理、材料的采购等,主要体现为包工包料,即所有与建筑相关的材料都由施工企业准备提供。工程分包一定包含劳务内容,劳务分包只是工程分包内容的一部分。标的不同时常成为司法实践中判断两者的重要根据。

4.计价方式不同

劳务分包合同指向的是工程施工的劳务,计取人工费;工程分包合同指向的标的是部分工程,计取工程款。

5.分包限制不同

《建筑法》第29条第1款规定:“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”《合同法》第二百七十二条第2、3款规定:“总承包人或者……施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。……承包人不得……将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”

对劳务分包现行规定并没有上升到法律层面,但是最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的,不予支持”。可见最高人民法院在案件审理中是认可劳务分包行为的。

由此可见,工程分包需要发包人同意方有效,而劳务分包无需经过发包人同意。

6.承担责任的范围不同

关于工程分包,依据《合同法》第二百七十二条第2、3款规定:“第三人就其完成的工作成果与总承包人或者……施工承包人向发包人承担连带责任。”总包要对分包工程实施管理,总分包双方要对分包的工程以及分包工程的质量缺陷向发包人承担连带责任;而劳务分包条件下,分包人可自行进行管理,并且只对总包或者工程分包人负责,总包和工程分包人对发包人责任,劳务分包人对发包人不直接承担责任。

综合法律法规与案例裁判,分包合同标的内容成为实践中区分认定劳务分包和工程分包的最主要标准,计价方式也常成为重要区分标准。主体资质、分包限制则是判断合同效力的重要标准。


19956023244