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潘旭鹏与建德广元建设有限公司、中国人民解放军浙江省建德市人民武装部建设工程施工合同纠纷再审案

2020-03-24

当事人:

申请再审人(一审原告、二审上诉人):潘旭鹏。

被申请人(一审被告、二审上诉人):建德广元建设有限公司。

被申请人(一审被告、二审被上诉人):中国人民解放军浙江省建德市人民武装部。

审理法院:最高人民法院

基本案情:

中国人民解放军浙江省建德市人民武装部与广元公司签订《建设工程施工合同》将办公楼承包给广元公司建设施工。广元公司与潘旭鹏签订《企业内部项目承包管理责任制》,约定:乙方(潘旭鹏)接受甲方(广元公司)委托,主持办公楼工程施工。中国人民解放军浙江省建德市人民武装部再次与广元公司签订《建设工程施工合同》将住宅1号、2号、3号楼承包给广元公司建设施工。广元公司与潘旭鹏签订《项目承包内部责任制》,约定:乙方(潘旭鹏)接受甲方(广元公司)委托,主持管理1号、2号、3号宿舍楼工程施工。上述合同签订后,潘旭鹏按约进行了工程项目的施工。后,广元公司移交了办公楼

裁判规则:

广元公司与中国人民解放军浙江省建德市人民武装部签订案涉两份《建设工程施工合同》,承包了办公楼及1、2、3号住宅楼的建设施工后,又与潘旭鹏分别签订了《企业内部项目承包管理责任制》和《项目承包内部责任制》,从《企业内部项目承包管理责任制》和《项目承包内部责任制》约定的内容及潘旭鹏与广元公司对该两份内部承包合同实际履行情况看,潘旭鹏当时并非广元公司职工,广元公司将其承包的案涉工程叉以“内部承包”的形式非法转包给了潘旭鹏。据此,依照《建设工程司法解释》第4条的规定,本案“内部承包合同”依法应认定为无效。

律师观点:

挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。承揽工程,包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。工程挂靠施工不仅严重扰乱建筑市场秩序,而且对工程质量带来重大安全隐患。建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规明确禁止工程挂靠。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的规定,存在下列情形之一的,属于挂靠:没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的。

内部承包不同于挂靠。主体上,挂靠人不是企业职工,与建筑企业没有行政隶属关系,与建筑企业无合法的人事或劳动合同、工资福利以及社会保险关系不享受建筑企业的工资福利待遇,主要是不具备承包工程的主体资格的个人、个体工商户、包工头、施工队等以具备从事建筑活动资质的建筑施工企业名义承包工程。而内部承包人与企业之间存在劳动关系,是企业内设部门、分支机构或者职工。内部承包时,建筑企业对工程项目施工、资金、施工安全等方面一般会进行严格的管理,挂靠中,被挂靠企业收取管理费,并不实施管理,也不承担有关技术、质量、经济责任。

根据《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》第一条规定:“建筑施工企业的内部人员对外以企业名义承包工程,对内与企业签订承包协议,企业只收取管理费,不在资金、技术、设备、人力等方面提供支持,不承担技术、质量监管和经济责任的,应当认定为借用资质,以建筑施工企业名义与发包人签订的建设工程施工合同无效。”内部承包与挂靠二者区分主要应从合同当事人间是否有劳动或隶属管理关系,承包工程所需资金、材料、技术是否由对方当事人提供等进行判断。

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