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江西省银鹰建设工程有限公司与史伟东挂靠经营合同纠纷

2020-03-24

当事人:

上诉人(原审原告):江西省银鹰建设工程有限公司

被上诉人(原审被告):史伟东

被上诉人(原审第三人):广西华南建设集团有限公司

审理法院:江西省高级人民法院

基本案情:

2011年6月30日,江西银鹰公司、史伟东签订了内部承包责任书,史伟东以独立核算、自负盈亏的方式承包经营江西银鹰公司驻广西的分公司,承包期限自2011年8月1日起至2014年7月30日止,承包范围为广西地区范围内按江西银鹰公司方资质及营业执照规定的营业范围可承接的各类建筑、市政、装饰、公路、水利工程等业务,按照合同约定史伟东在承包期间内需向银鹰公司交纳相应管理费。双方在签订上述内部承包合同书以后,史伟东随即以江西银鹰公司的名义与华南公司签订了《项目分包合同》,实际承建广西某商住小区工程建设。后江西银鹰公司诉至法院,主张史伟东在经营广西分公司期间因管理混乱等原因,给其造成经济损失4636840元,要求史伟东予以赔偿,并要求华南公司在拖欠史伟东工程款的范围内直接将款项支付给江西银鹰公司,用于代偿史伟东给江西银鹰公司造成的经济损失。

裁判规则:

史伟东并无相关工程建设的资质,与江西银鹰公司并无劳动合同关系,其与江西银鹰公司签订内部承包责任书,约定其独立核算、自负盈亏并需按期交纳管理费等,系借用江西银鹰公司的资质、公章、财务凭证等方式承揽了建设工程,而江西银鹰公司除了出借资质并收取管理费之外,对工程建设不进行任何监督管理。因此,江西银鹰公司与史伟东之间为挂靠关系,且该合同违反了法律禁止性规定而无效。

规范指引:

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》

第四条规定:“有以下情形之一的,应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程(即通常所称的“挂靠”):

(一)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程;

(二)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程;

(三)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程;

(四)有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。”

第五条规定:“承包人之间具有下列情形之一的,可以认定为本意见第四条规定的“挂靠”: (一)相互间无资产产权联系,即没有以股份等方式划转资产的; (二)无统一的财务管理,各自实行或者变相实行独立核算的; (三)无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的; (四)法律、行政法规规定的其他情形。”

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》

2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第一条第(二)项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽建设工程(即“挂靠”)具体包括哪些情形?

具有下列情形之一的,应当认定为《解释》规定的“挂靠”行为:

(1)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程;

(2)资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程;

(3)不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程;

(4)有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。

《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》

4.同时符合下列情形的,应认定为挂靠经营,所签订的建设工程施工合同无效:

(1)实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级;

(2)实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动,但与建筑施工企业之间没有产权联系,没有统一的财务管理,没有规范的人事任免、调动或聘用手续;

(3)实际施工人自筹资金,自行组织施工,建筑施工企业只收取管理费,不参与工程施工、管理,不承担技术、质量和经济责。

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